060.01 – AC – Medida Cautelar Inominada

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA __ª. VARA CÍVEL

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ULISSES DUARTE DA COSTA MONTEIRO, brasileiro, casado, cédula de identidade do IFP n°. 04554234-7, inscrito no CIC/MF sob o n.° 512487357/49, residente à rua Oscar Valdetaro 176, ap. 705, Condomínio Novo Leblon, Barra da Tijuca, nessa cidade (Doc. I, II), e ROBERTO HELY BARCHILÓN, brasileiro, separado, advogado, inscrito na OAB/RJ 54.811, residente e domiciliado à rua do Bispo, 281, s.204, Tijuca, nessa cidade (doc. III e IV); por seu advogado abaixo assinado (doc. V), serve-se da presente para requerer

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MEDIDA CAUTELAR INOMINADA

contra, ……………………………………………………………. pelos seguintes fatos e fundamentos que passa a expor:

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PRELIMINARMENTE

DA NECESSIDADE DE SIGILO

Os autores primeiro requerem que o caso tramite em sigilo, pois sua divulgação pela internet, desde a distribuição, certamente trará prejuízo à instrução.

O réu, octogenário, parece estar em situação análoga à de ter um parente seqüestrado, rendido por forças ocultas, pois que as atitudes que tomou, e que se quer ver esclarecidas sob intervenção
judicial, são inteiramente incompatíveis com a sua pessoa, o seu temperamento, são contrárias ao seu próprio interesse, de modo que somente sob forte pressão teria assim se conduzido.

Da longa exposição que se faz acompanhar de farta documentação, se concluirá necessário, para efetiva proteção do réu e da investigação, que se omita da internet a publicação do registro de distribuição do presente processo; caso contrário, todos esses atos estarão sendo comunicados, quase que instantaneamente, o que acarretará, com toda certeza, prejuízo para a prova e para o réu, pois a consulta de processos por nome das partes está sendo utilizada como instrumento de monitoração dos seus movimentos, inibindo a busca da tutela do Poder Judiciário.

Assim que tomar conhecimento do inteiro teor da presente, o magistrado responsável deve analisar a conveniência de, por enquanto, evitar o conhecimento de terceiros a propósito desse processo, selando os autos, de modo a restringir o acesso somente aos advogados das partes, submetendo ao juízo todo e qualquer pedido de vista, porque a sua exposição afeta a elucidação dos fatos e, levando em conta a coação de que se acredita vítima o réu, pode até oferecer ameaça à sua integridade física, muito difícil de prevenir ou reprimir.

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OS FATOS

ESCLARECIMENTOS PRELIMINARES

O primeiro autor é tesoureiro e o réu presidente, da Comissão de Obras de três grandes prédios abandonados pela Encol denominados Villa Borghese (San Marco e San Michel) e San Filippo, ambos situados na mesma gleba daquele esqueleto inconcluso do Athaydeville, que ainda enfeia a Barra da Tijuca, no começo da avenida das Américas.

O litígio cautelar que ora se instaura é apenas a gota d’água: a disputa relativa ao domínio www.vborghese.com.br, registrado pelo primeiro-autor em 1998 (doc. VI), sítio no qual o segundo autor hospeda seu serviço de forum (forum.vborghese.com.br) para comunicação com essas centenas de clientes que, de outra forma, não se veriam satisfatoriamente atendidos.

A presente medida cautelar procura demonstrar o bom direito invocado pelos autores e a urgência na preservação desse patrimônio da comunidade de lesados pela Encol que é o sítio vborghese.com.br, em nome do seu papel institucional e dos serviços que presta, entre os quais aquele agregado pelo segundo-autor, que se junta ao primeiro para a postulação de liminar que ponha a salvo o canal de comunicação que têm com essa comunidade, ficando em resguardo sob a tutela do Estado, evitando interrupção em seu funcionamento.

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HISTÓRICO DE LUTAS

Depois de muitas agruras, as obras de construção dos empreendimentos abandonados se concluíram, com habite-se da Prefeitura, em março/abril de 2008 (doc. VII e VIII), finalmente encerrando, vitoriosa, uma luta de mais de onze anos, na qual o primeiro autor teve papel destacado, não somente como tesoureiro da Comissão de Obras, mas como arquiteto de internet, relações públicas, programador visual, administrador de banco de dados, entre outras funções que precisou acumular em favor dessa coletividade.

O réu, seu presidente, que já começou essa guerra em idade avançada, conheceu o primeiro-autor em 1997, quando organizava a sua associação de adquirentes do Villa Borghese (doc. IX) a partir de computador tipo portátil, na recepção da sede da Encol, quando um sem número de pessoas acudia apavorada com as notícias de paralisação de dezenas de obras na cidade, centenas de empreendimentos inacabados em todo o país, mais de um terço das quais até hoje sem solução.

A aproximação do autor e do réu em meio às reuniões que dirigentes da Encol lá faziam com a participação de adquirentes e representantes do permutante dos terrenos (Cláudio Macário Construtora Ltda., antigamente CLAMA), fez com que o réu quisesse adotar, também para o San Filippo, os mesmos meios, métodos e procedimentos utilizados pelo primeiro-autor, organizando todos os que compareciam às assembléias do Villa Borghese conjuntamente com o San Filippo, e assim foi feito, ocorrendo a primeira reunião em 20 de dezembro de 1997 (doc. X).

Pouco depois, veio a proposta de, num mesmo ato, criarem-se condomínios entre aqueles adquirentes cadastrados nas associações para submeter os dois assim formados à direção de uma só Comissão de Obras, composta de três membros, quando poderiam firmar transação com o dono dos terrenos em que se assentavam os esqueletos, tudo em cláusulas de escritura pública de convenção  condominial, condicional ao trânsito em julgado de uma decisão liminar favorável, no processo que o permutante já movia contra a Encol (proc. 97.001.116940-8).

Nesse processo havia sido deferida ao permutante antecipação de tutela para retomada da posse dos terrenos, desde que respeitados os direitos dos adquirentes prejudicados (doc. XI), o que se construiu resolver, após sucessivas assembléias conjuntas, na aprovação da referida transação, condicionado ao trânsito em julgado do que, pouco depois, passou a ser uma sentença judicial de primeira  instância favorável (doc. XII).

Nessa assembléia de 11 de julho de 1998, a maioria absoluta dos adquirentes lesados pela Encol nos dois empreendimentos, que somam 792 unidades de apartamento, aderiu à proposta de formação
dos condomínios, na qual fundiram-se as lideranças das associações para eleger seus representantes (o réu como presidente, tendo como vice a presidenta da Associação Villa Borghese, da qual também era tesoureiro o primeiro-autor), selando com o permutante dos terrenos uma proposta de trabalho jurídico que visava a posse tranqüila das obras abandonadas e a formação extraordinária desses condomínios, elegendo os três membros da Comissão de Obras para administrá-los até o fim da construção, sendo este o meio de se verem imediatamente escriturados os contratos particulares assinados com a Encol, para que os adquirentes assumissem posse dos canteiros de obras e tratassem de achar outra construtora, cuidando de todo o necessário até o habite-se (doc. XIII), em seguida
obtendo assistência listisconsorcial no processo de rescisão do permutante contra a Encol (doc. XIV).

A esse processo principal se juntou uma medida cautelar, incidental (proc. 98.001.045109-1), na qual se arrestou um hotel em construção na avenida Atlântica, hoje da rede Marriot, companhia estrangeira cuja liminar em embargos de terceiro (proc. 99.001.105426-9), ainda se encontra sub judice e só recentemente se logrou reverter em favor dos credores, depois de por duas vezes ir ao STJ – ainda assim, só nos quartos embargos de declaração subscritos pelo signatário e pelo não menos corajoso Dr. Arthur Floriano Peixoto, depois de pagar multa e responder à OAB – é que se conseguiu ver bem compreendido o problema posto, para confirmar a apreensão deferida em primeira instância, cassando a decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que remetia todos os processos ao juízo da falência, em Goiânia, Goiás (REsp 949518).

Sem falar no vulto das perdas do permutante do terreno, os adquirentes da Encol suportaram danos que somam milhões de reais, o que fez com que membros da Comissão de Obras, passassem a sofrer maior pressão para “contornar” os seus advogados.

A pressão veio aumentando não somente por causa desse processo, mas pelo bom resultado alcançado pelos mesmos advogados em outros processos que vieram depois.

É que quando os adquirentes aceitaram a transação antes referida com o permutante dos terrenos, consideraram que o estoque de apartamentos livres e a soma dos saldos devedores confessados pelos adquirentes seria suficiente para cobrir, com lucro, o término da construção dos três prédios, a se poder fazer por empreitada global num contrato que se havia dado em preferência à Erevan Engenharia S/A, que cuidou do canteiro de obras desde a retomada judicial, mas a companhia pediu concordata e a Comissão de Obras se viu acossada por intermediários de operações financeiras, interessados nas
polpudas comissões de um projeto dessa magnitude, atuando para desvirtuar os objetivos da organização civil, avassalando-a aos seus interesses para interferir na definição de forma e prazo de finalização das construções, valendo-se sempre de liminares e manobras judiciais, como passam a narrar resumidamente.

Os adquirentes deliberaram em assembléia contratar assessoria especializada e, em mais de uma oportunidade, realizaram entrevistas telefônicas e presenciais para levantamento das necessidades pessoais de financiamento, sendo as informações prestadas firmadas pelos adquirentes em livros próprios, documentando o valor do estoque e habilitando crédito suficiente à construção dos três prédios, o que se procurou fazer primeiro com a João Fortes Engenharia S/A (doc.XV), mas uma liminar em processo proposto por intermediários do banco Itaú (Keter/Gamex), recebida à noite, na véspera da assembléia que a sacramentaria, pôs tudo a perder e, depois que esses intermediários alcançaram este seu intento – prejudicar a realização de um negócio longamente entabulado com uma construtora de prestígio para o projeto – a liminar foi revogada e o processo extinto por falta de custas (proc.2004.001.006796-2).

As perdas e danos são evidentes e se somam àquelas que se tem já transitado em julgado contra a Encol, mas a pressão sobre os membros da Comissão de Obras não parou de aumentar…

Em seguida ao abandono dessa ação aventureira, que rende, hoje, ação rescisória das autoras contra as pesadas penalidades que lhes foram impostas (proc. n° 2008.006.00260), foi a vez da CIMOB
(nova denominação adotada pela antiga Gafisa Imobiliária S.A., antes Gomes de Almeida Fernandes), passar a ser um entrave à retomada das obras, em razão da hipoteca do terreno do San Filippo, dada ainda pela Encol, sendo por isso interpelada a dar baixa (proc. 2003.209.009462-4).

A CIMOB respondeu com o ajuizamento de um protesto judicial (n°. 2004.209.001555-6), obtendo liminar para averbação da dívida objeto da hipoteca na matrícula de cada um dos apartamentos do San Filippo.

A Comissão de Obras ingressou com ação destinada a suprimir essa hipoteca do registro (proc. 2004.209.001769-3), mas o mesmo juízo da 3ª. Vara Cível da Barra da Tijuca negou antecipação da tutela e manteve a averbação ordenada nos autos do protesto, sendo que os recursos de agravo interpostos não foram providos em suspensividade (proc. 2004.002.06512 e proc. 2004.002.04530), ficando, assim, ao alvedrio da CIMOB, a realização do negócio com a construtora que bem quisesse e com a instituição financeira de sua livre escolha, até o julgamento do mérito pelo tribunal.

Para tentar vencer toda e qualquer resistência da CIMOB à imediata retomada das obras, a Construtora Aterpa Ltda., trouxe cartas de crédito da Caixa Econômica Federal (doc. XVI e XVII) no valor de mais de 230 milhões de reais, com cobertura integral para a reincorporação dos empreendimentos e finalização das obras em condições excepcionais para os mutuários, por se tratar de obra abandonada pela Encol (204 meses c/ TJLP + 4% a.a.), proposta que ficou aprovada em assembléia da Comissão de Obras realizada em 25/07/2004 (doc. XVIII).

A CIMOB, porém, continuou reticente, porque, sabe-se agora, já tinha dado essa hipoteca ao Banco Itaú em pagamento de suas dívidas, compromissada em favorecer essa instituição bancária no financiamento dos empreendimentos, suspeita que se confirmaria logo após o definitivo malogro do efeito suspensivo pleiteado para os recursos da Comissão de Obras, quando por escritura de dação o banco se revelou sucessor da CIMOB na propriedade das 31 unidades da CIMOB no edifício San Filippo (doc. XIX) e, provando ser o real beneficiário dessa verdadeira extorsão, sucedeu à CIMOB também na resistência à baixa da hipoteca, dando curso ao processo desde a primeira instância, prosseguindo até o julgamento definitivo pelo tribunal.

Na Comissão de Obras, o impasse entre práticos e teóricos para resolver assinar essa cama-de-gato da CIMOB com o banco Itaú e esquecer a CAIXA, acaba resultando na renúncia da terceira representante da Comissão de Obras (a advogada Norma Carvalho de Araújo não suportou a pressão) e, atendendo a pedido dos advogados do banco, aprovou-se em assembléia a outorga à Comissão de Obras de poderes adicionais de representação, previstos para o registro do patrimônio de afetação, aumentando-se os membros da Comissão de Representantes a cinco, para firmar quatro aditivos a esse contrato de financiamento do banco com a nova incorporadora (Aterpa), que entregaria as obras não mais em janeiro, mas em fins de novembro de 2007, também alterando os estatutos para concentrar a transferência de fundos eletrônicos (DOC) exclusivamente no réu, que todos sabiam estar sob violenta pressão para dar continuidade e concluir a construção (doc.XX).

A maré começou a mudar quando o protesto judicial foi cassado no julgamento do mérito do agravo (doc. XXI) e, em março de 2006, o tribunal, finalmente, analisou o mérito da apelação para anular a hipoteca com a condenação da CIMOB ao pagamento de perdas e danos pela indevida permanência do gravame, nesse garrote judicial que serviu ao Itaú e seus intermediários (doc. XXII).

Em represália, o banco imediatamente interrompeu o pagamento à Comissão de Obras de cotas das suas 31 unidades, ameaçando com ação de repetição de indébito do que já pago (doc. XXIII) e sua nova contratada, a incorporadora Aterpa, suprimiu os recursos diretos da Comissão de Obras recebendo diretamente as cotas condominiais que lhe foram cedidas, prometendo anistia a quem se rendesse aos termos do Itaú (doc. XXIV), assim esvaziando completamente o caixa da Comissão de Obras. Na execução das perdas e danos contra a CIMOB se constatava a sua insolvência e a iminência de litígio da Comissão de Obras com o banco Itaú pela fraude à execução na alienação daquelas 31 unidades do San Filippo, razão pela qual já próximo ao término das obras realizaram-se, sempre por iniciativa da nova incorporadora (Aterpa), assembléias de instalação antecipada dos dois condomínios a partir da gestão de administradoras de imóveis por ela pré-contratadas (Promenade e Protel), assim afastando o primeiro-autor da secretaria das assembléias e dos dados necessários à apuração do quorum.

Note-se que esta primeira administradora – Promenade – é subsidiária da CIMOB, braço do grupo que cuida de administrar condomínios (doc. XXV), estando já proclamada, e preclusa por irrecorrida, a sua despersonalização jurídica no processo de execução das perdas e danos, alcançando até a GAFISA S/A.

Apesar de entregue ao primeiro-autor extrato da ata do Villa Borghese pela PROTEL, para publicação no sítio da Comissão de Obras (doc. XXVI), não foi apresentada ata do San Filippo e, na do Villa Borghese, não foi possível certificar a titularidade dos votantes, tal como historicamente lançado nas atas precedentes, ficando pendente de exame, em uma próxima assembléia, o fornecimento de elementos de suporte, pois, das duas uma, ou as informações da Aterpa que legitimaram as assembléias anteriores não eram verdadeiras, ou esta última assembléia é que está errada.

O primeiro-autor havia providenciado que a prestação de contas do contrato com a incorporadora e subseqüente liquidação da Comissão de Obras, dita de Representantes, estivesse disponível na internet a partir da inscrição em ambiente reservado (intranet), para que os credenciados pudessem concluir as formalidades legais necessárias e dar continuação ao depósito oficial de cópias dos
documentos públicos e privados relativos aos dois empreendimentos, quando todos os membros poderão contribuir para a análise do plano de contas da liquidação e extinção dessa entidade, fundada a partir da situação extraordinária criada pela Encol, assim resolvendo, em uma assembléia final, o destino de seu acervo.

Passados mais de 120 dias do último habite-se sem que a construtora prestasse contas do contrato firmado em 25-07-04, o telefone celular do autor, exibido na página da Comissão de Obras, que
era pago por débito em conta da Comissão há mais de dez anos, foi cortado por falta de pagamento, assim como o sítio da Comissão de Obras saiu do ar (doc. XXVII), por falta de pagamento do provedor de hospedagem (Infolink), só voltando a funcionar porque resgatada a dívida pelo seu advogado, o segundo-autor.

É na iminência de se concluírem tantos processos judiciais favoráveis e se inaugurar esse serviço de liquidação virtual da Comissão de Obras que o acesso do primeiro-autor ao sítio subitamente se
perdeu, obtendo informação junto ao Infolink de que o réu teria se apresentado pessoalmente para reclamar, em carta de próprio punho, a chave mestra do sítio, que por dez anos nunca foi do seu interesse obter, fazendo-o agora somente para, em seguida, se ver o primeiro-autor cassado de seu acesso como administrador e, via de conseqüência, do papel de editor desse canal certificado de informação da comunidade representada pela Comissão de Obras, cujo funcionamento também se quer preservar através da presente ação cautelar em favor do segundoautor, advogado não desse ou daquele membro diretor, mas de toda a comunidade atendida através desse mesmo canal.

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URGÊNCIA DA MEDIDA LIMINAR

Há fumaça suficiente do bom direito invocado pelos autores para evidenciar necessária a tutela requerida por meio desta ação.

Não bastasse o vulto do trabalho acumulado no sítio vborghese e o valor do seu ranking nas pesquisas do Google sobre o tema Encol, há todo um histórico documentado da luta da coletividade que pode a qualquer momento ser desligado e causar, assim, desfalque impossível de superar para as atividades da Comissão de Obras, pois desde o habite-se não tem sede, nem telefone, o que tornou esse sítio o
único meio de contato dos representantes com a comunidade, onde o segundo-autor, advogado, abriga seu forum privado de atendimento virtual a essas mesmas pessoas.

Enquanto o réu parece abduzido por forças ocultas que o vem manipulando a ponto de tomar essa e outras atitudes, a demora na solução da lide principal a ser ajuizada para regularização dessa situação cria para ambos o justo receio de que o aguardar pela providência jurisdicional definitiva já não poderá surtir o efeito almejado quando for alcançada, tal o dano que se terá causado a todas as vítimas da Encol atendidas pelo sítio www.vborghese.com.br, desperdiçando anos de trabalho e esforço dos autores em construí-lo e, por tabela, inviabilizando o ofício do advogado segundo-autor, que ainda caça recompensa pelos feitos.

As condições extraordinárias ou específicas para a ação cautelar estão, pois, presentes na hipótese dos autos:

1. O requisito da ação cautelar, tradicionalmente apontado como fumus boni juris deve, na verdade, corresponder não propriamente à probabilidade de existência do direito material — pois qualquer exame a respeito só é próprio na ação principal — mas à verificação efetiva de que, realmente, a parte dispõe do direito de ação, direito ao processo principal a ser tutelado.

No caso dos autos, não se pode por em dúvida o direito do primeiro-autor de discutir, na ação principal a ser ajuizada, a legalidade do ato do réu que o destituiu da administração junto ao provedor de hospedagem e, via de conseqüência, do papel de autenticador das informações prestadas pela Comissão de Obras no sítio que serve como quadro de avisos da entidade, comprometendo, também, o atendimento prestado pelo segundoautor em forum próprio, redirecionado a partir do domínio vborghese.com.br, prejudicando o exercício do seu ofício;

2. o perigo de mora não é uma relação jurídica. Nasce de uma situação de fato, complexa e mutável, sobre a qual o juiz terá os elementos de prova quanto à iminência de um dano ao provável direito.

A exposição até aqui feita demonstra à saciedade a presença, no caso em análise, do perigo da mora, deixando claro o fundado receio de dano grave e de difícil reparação caso se aguardasse até a solução definitiva da lide principal, especialmente quando se sabe que, uma vez ciente da presente ação, o mesmo personagem oculto que forçou o réu a se apoderar de absoluto controle sobre o sítio, pode a qualquer momento desligá-lo, redirecioná-lo, adulterá-lo ou, pior, impedir acesso dos clientes do segundo-autor aos serviços do forum.vborghese.com.br, pelo que está também aqui presente o segundo elemento essencial para o acolhimento da ação cautelar — o periculum in mora — que resulta da iminência de se inviabilizar o funcionamento da Comissão de Obras, que se manteve organizada e mobilizada por tantos anos através da internet, sob administração do primeiro-autor.

Não se cuida, como se observa, de saber se o primeiro-autor é ou não dono do endereço eletrônico (URL), ou se é legítimo ao réu dele se apoderar, mas de proteger a continuidade das atividades da Comissão de Obras desenvolvidas através do sítio e garantir a sua sobrevivência ao longo do processo principal a ser ajuizado, o que torna necessária a medida cautelar requerida por meio desta ação, apenas para resguardar o sítio, buscando definitivo afastamento de qualquer perigo à sua integridade.

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O PEDIDO

As providências adiante requeridas, portanto, fundamentam-se na prevalência dos superiores interesses da coletividade sobre interesse individual das partes desse processo em manter seu status; servindo como garantia da ordem pública, da instrução e da aplicação da lei.

Posto isto e demonstrada a existência dos pressupostos concessivos da presente Medida Cautelar, como medida de segurança, meio de instrução e garantia da execução do julgamento futuro, requer-se a V.Ex.a. se examine, sucessivamente, o quanto seque:

1. que o processo possa tramitar sem constar da internet na busca por nome das partes, evitando-se, assim, o conhecimento de terceiros, para restringir o acesso aos autos somente aos advogados das partes, decidindo o juízo sobre todo e qualquer outro pedido de vista, porque a sua exposição afeta a elucidação do caso, ainda em andamento;

2. medida liminar, initio litis, inaudita altera pars, para intimar a Infolink Informática Ltda. – Av. das Américas, 500, bl. 21, s. 259, Downtown, Barra da Tijuca), a manter o sítio www.vborghese.com.br em pleno funcionamento na internet, suspendendo o acesso administrativo ao sítio, outrossim remetendo, prontamente, relatório de acessos desde a data em que o réu conseguiu obter sua senha, e cópia do pedido por ele apresentado por escrito com essa finalidade, com a expressa cominação de pena pecuniária para o descumprimento;

3. ciência à nova incorporadora, Construtora Aterpa Ltda., do inteiro teor da presente, na pessoa de seu representante legal, Francisco José Laborne Salazar, à Avenida Raja Gabaglia, nº 1686, segundo andar, Gutierrez, Belo Horizonte, Minas Gerais, para que tome conhecimento da destituição do primeiro-autor da administração do sítio e da conseqüente paralisação das suas atividades, estando, portanto, inviabilizado o cumprimento do contrato firmado em 25/07/2004;

4. citação do réu do inteiro teor da presente.

Protestando por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente pelo depoimento pessoal do réu, requer, finalmente, haja por bem V.Ex.a. julgar procedente a presente ação, à qual se dá o valor de R$ 1.000,00.

Termos em que pede deferimento.
Rio de Janeiro, 9 de Janeiro de 2009.

ROBERTO HELY BARCHILÓN
OAB/RJ 54.811

ULISSES DUARTE DA COSTA MONTEIRO